Localiser un salarié expatrié à l’étranger, est-ce bien possible ?

De nombreuses sociétés françaises développées à l’international ont adopté ou revu leur politique de mobilité internationale en prévoyant une localisation à l’étranger des salariés expatriés depuis une certaine période (le plus souvent 5 années).

Pour y parvenir, les sociétés ont généralisé la pratique tenant de la démission du collaborateur de ses fonctions au sein de la société française et de son engagement concomitant au sein de la société (sœur ou filiale) à l’étranger. Certaines sociétés ont également pratiqué la « rupture amiable ».

Il n’est cependant pas rare que le salarié se retourne par la suite contre la société française en tentant de faire valoir la subsistance de son contrat de travail initial et l’application du droit français à la rupture du contrat de travail.

Quelques éclaircissements sur le sujet…

Les risques pour les sociétés françaises

Les risques tiennent au fait que le droit français a pu continuer à s’appliquer pendant la période de localisation à l’étranger.

Soit, les liens avec le salarié se sont totalement distendus et dans ce cas, le contrat n’était pas rompu mais suspendu : les obligations de la société portent sur l’indemnisation du licenciement sans cause réelle et sérieuse selon les règles légales de droit français.

Soit, les liens avec le salarié ont subsisté (ce qui est souvent le cas lorsqu’il s’agit d’un salarié expatrié par une société-mère pour diriger une filiale et alors qu’il continue à reporter au siège) et dans ce cas, le contrat doit être analysé comme étant demeuré existant et actif. Le salarié pourra alors faire valoir la pleine application du droit français et des éventuelles mesures conventionnelles applicables à l’étranger pour toute la période de localisation supposée.

Le risque principal est de devoir compenser des manquements en matières de protection sociale du salarié expatrié à l’étranger (droits à la retraite prévus conventionnellement et/ou assurance chômage).
En outre, si le contrat a subsisté, le salarié pourra demander à tout moment à être rapatrié au sein de la société d’origine. Or, partant du postulat que la société française qui se croyait libérée de la relation contractuelle, n’aura effectué aucun suivi de carrière du salarié, il pourra s’avérer délicat de le réintégrer en France.

Comment localiser un salarié ?

L’arrêt de la Cour de cassation du 15 octobre 2014

Dans cet arrêt, qui reste aujourd’hui une décision isolée, la Cour de cassation précise que le seul moyen légal de mettre fin à un contrat de travail est de recourir aux méthodes de rupture prévues par le Code du travail (démission, rupture conventionnelle ou licenciement).

–       Quid de la rupture conventionnelle ou du licenciement ?

Dans un contexte amiable entre les parties, seule une rupture conventionnelle devrait pouvoir être appliquée légalement pour permettre la rupture du contrat de travail français. Dans ce cas, une indemnité au moins également à l’indemnité de licenciement devrait être versée au salarié.

C’est précisément en raison du versement de cette indemnité que la doctrine s’accorde à retenir que cette solution n’est pas conforme à la volonté commune des parties puisque le salarié ne cesse pas la relation de travail mais la poursuit au sein d’une autre société, selon accord entre les trois parties concernées.

Notons que certaines sociétés ont préféré retenir cette méthode de rupture au moment de la localisation afin de limiter les risques de requalification ultérieure et d’acquitter dès le jour du transfert les sommes qui pourraient être dues dans le cadre d’un licenciement.

–       Quid de la démission ?

Pour être juridiquement valable, la démission du salarié doit être claire et non équivoque ; en conséquence, la démission donnée sur demande ou suggestion de l’employeur pourra être requalifiée par les juges en licenciement sans cause réelle et sérieuse. Cette solution ne peut donc être retenue.

–       Quid de la convention tripartite de transfert ?

L’arrêt susvisé invalide la rupture amiable et tendrait donc à invalider le transfert tripartite, puisque non prévu par le Code du travail comme méthode de rupture du contrat de travail.

Une partie de la doctrine et des praticiens s’accordent cependant aujourd’hui pour reconnaître la validité d’une telle convention de transfert si elle est expressément entendue comme la novation du contrat de travail français en contrat de travail de droit étranger.

En effet, le mécanisme de la novation permet précisément l’extinction définitive des obligations nées du contrat français et leur renaissance à l’identique au sein d’un nouveau contrat conclu avec la société d’accueil et soumis au droit choisi par les parties.

Il nous semble donc qu’aujourd’hui, la seule méthode pouvant être envisagée en dehors de la rupture conventionnelle ou du licenciement est bien la novation du contrat de travail français par accord tripartite. Mais cet accord devra être rédigé avec la plus grande attention pour retranscrire la novation expresse du contrat et la reprise des obligations par le nouvel employeur (on pensera notamment à l’ancienneté, aux congés non soldés, etc.). La plus grande attention devra également être portée sur l’établissement du solde de tout compte et des documents de fin de contrat.

Enfin, rappelons que concernant les sociétés-mères, l’article L 1231-5 du Code du travail prévoit qu’elles conservent à l’égard de leurs salariés expatriés dans une filiale étrangère, une obligation de réintégration en cas de licenciement (ou rupture équivalente) par la société étrangère.

La rupture effective du contrat de travail français pourrait dans ce cas paraître inefficace, cependant elle permettrait de limiter l’obligation de réintégration aux cas de perte involontaire d’emploi par le salarié localisé à l’étranger. Ce dernier n’aura en effet alors pas l’occasion de demander son rapatriement et sa réintégration en France à tout moment et pour n’importe quel motif.

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